▲ 이상민/이상민 법률사무소 대표 변호사     ©UWNEWS

Q) 헌법재판소에서 간통죄를 처벌하는 형법 규정에 관하여 위헌결정이 있은 후, 성적 자기결정권에 대한 관심이 높아졌습니다. 사람은 누구나 자기가 어떻게 살아야 할 것인지를 스스로 결정할 권리가 있으며, 내밀한 부분은 더욱 그러하다는 것입니다. 다만 간통죄가 사라졌으니 교제의 대상이 누구인가를 불문하고 어디서든 교제할 수 있는 자유도 생긴 것인지는 의문인데요.

예를 들어 A는 유부녀인 B와 교제를 했는데, B의 남편 C가 부재중, 간통 목적으로 B의 동의를 얻어 B와 C가 함께 거주하는 집에 들어간 경우, 간통은 처벌되지 않겠지만, 주거침입죄는 논할 수 있지 않을까요. 공동 주거권자인 B의 동의를 받았기 때문에 주거침입이 성립조차 하지 않을까요.

A) 간통죄 폐지 이후 고소의 방향은 오히려 다른 죄명으로 향했습니다. 주거(방실)침입죄, 비밀침해죄, 협박죄, 모욕죄, 명예훼손죄 등이지요. 생각해봅시다. 어떤 집에 수인이 거주하는 경우, 즉 부부가 함께 거주하는 경우, 부부 중 일방의 허락을 받고 그 집에 들어가 간통을 했다면, 과연 주거에 ‘침입’했다고 볼 수 있을까요. 오히려 평온하게 입성했기 때문에, (‘침입’이라는 것의 관념적 의미를 생각해본다면), 침입이라는 죄 자체가 성립하지 않는 것일까요.

이에 관하여 대법원은 과거 다음과 같은 입장을 판시한 바 있습니다. “형법상 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다고 할 것이나, 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직적, 간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온을 해지는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다.”

결국 위 사례를 보면, A는 B의 남편 C가 일시 부재중 간통의 목적으로 아내 B의 승낙만 얻어 주거에 들어간 경우라도, 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고, 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반하는 것이므로, 비록 배우자 중 일방의 승낙이 있었다고 하여도, 그래서 평온하게 그 주거에 입성한 것이라고 하여도, 그로써 다른 배우자의 주거의 사실상 평온이 깨어진 것이므로 주거침입죄가 성립한다는 것입니다. 

물론 위 판결례들에 관하여는 비판과 부정설도 많습니다. 다만 필자는, 공동주거의 경우에 주거자 전원의 의사 내지 추정적 의사에 반하지 않아야 하고, 또한 외출중인 자의 잠재적 평온도 보호되어야 하는 곳이 ‘주거’라고 생각하기에, 주거자가 현존하지 않더라도, 위와 같은 목적으로 주거에 입성한 A씨는 주거침입죄가 성립되어야 한다고 생각합니다. 물론 그 이전에 타인이 누릴 권리가 있는 사실상 평온이라는 그 상태를 존중하기 위한 우리의 노력이 선행되어야 함은 당연할 것입니다.