▲ 이상민/이상민 법률사무소 대표 변호사     ©UWNEWS

Q) 가뜩이나 경기가 좋지 않은 요즘이지만 그래도 많은 분들께서 창업을 고민하시는데요. 아무것도 준비되지 않은 상황에서 처음부터 만들어 나가려니 힘에 부딪히고, 그래서 현재 있는 가게를 인수해 열심히 장사를 하시는 분들이 많은 것 같습니다. 그 과정에서 소위 권리금이 오고 가기도 하고 영업을 양도, 양수하는 것의 대가로 금전을 지급하기도 합니다. 

가령 여러분이 치킨집 하나를 인수했다고 생각해볼까요. 양도인에게 권리금조로 5000만원 가량을 지급했고, 모든 시설, 설비, 인력, 고객 장부, 거래처 등을 양수했습니다. 그런데 한 달 뒤 여러분에게 치킨집을 양도한 사람이 불과 100m 떨어진 곳에 유사한 상호의 다른 치킨집을 오픈했네요. 그러자 손님들이 양도인의 가게로 우르르 빠져나갑니다. 너무 화가 나시지요. 그렇다고 먹고 살자고 하는 일에 이래라 저래라 하기도 애매한 것 같습니다. 부쩍 이런 사례들이 많은데, 과연 방법이 없을까요.  

A) 우리 상법은 제41조를 통해 ‘영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다’고 규정합니다. 이것이 그 유명한 영업양도인의 경업금지의무입니다. 즉 영업양도는 영업재산의 총체를 양수인에게 이전함으로써 고객관계 등의 사실관계를 이용하게 하는데 목적이 있으므로, 양도인이 영업양도한 동종영업을 재개하는 것은 영업양도의 취지에 어긋난다고 볼 수 있고, 이에 대하여 상법이 영업양도의 실효성을 거두고 또한 양수인의 보호를 위하여 영업의 지역적·시간적 제한 하에 양도인에게 경업금지의무를 부과하고 있는 것입니다. 

우리 판례도 “영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반상태를 해소하기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다.”라고 하였습니다. 따라서 만약 오늘의 사례처럼 영업양도에 의한 경업금지의무 위반이 인정된다면 경업금지의무 위반으로 인한 손해배상청구 및 영업금지가처분 등을 제기할 수 있겠네요. 

물론 영업양도는 개별 사안에 따라 다시 따져보아야 할 문제입니다. 영업양도가 맞는지, 아니면 단순히 시설만 이전한 것인지 등이 선행적으로 판단되어야 하지요. 권리금의 성격도 다 다르듯이 영업양도 역시 그 본질이 다를 수 있으니까요. 오늘도 열심히 살아가는 이 땅의 모든 사장님들, 파이팅입니다.